Un caso bioetico: l’attribuzione degli status personae e la deduzione dei corrispondenti munera nella filiazione a seguito di surrogazione di maternità

 

di Alessandro Pizzo* e Giovanna Batia**

 

 

 0. Premessa.

 

È sempre difficile stabilire con esattezza il contributo personale quando due intenzionalità cooperano per realizzare un dato compito. Tuttavia, dato che viene fatta richiesta di responsabilità personali nella composizione del presente scritto, fatta salva l’avvertenza che comunque entrambi hanno assorbito ed elaborato le idee altrui, Alessandro Pizzo è autore del paragrafo 2; Giovanna Batia dei paragrafi 3, 4 e 5. Entrambi sono autori dei paragrafi 1 e 6.

 

1. Introduzione e delimitazioni concettuali.

 

L’utilizzo delle moderne tecniche di assistenza alla procreazione ha un effetto dirompente sulla maniera d’intendere le funzioni sociali delle persone e sulla modalità di considerare conseguentemente l’attribuzione di doveri sociali. Spesso si ha anzi sentore che proprio questo supporto tecnologico alle difficoltà riproduttive, specie nella forma della surroga di maternità, ponga in essere una natura negoziale delle pratiche riproduttive. Sembra, cioè, che alcune particolari tecniche di riproduzione artificiale vadano ad incidere sullo ius filiationis, modificandone in profondità il significato elaborato nel corso dei secoli e, in quanto seguente un preciso ordine naturale, ritenuto appunto “naturale”.

Inutile dire che proprio l’evoluzione della maniera attraverso la quale una società concepisce, e regola di conseguenza, la propria funzione riproduttiva concorre a modificare profondamente i medesimi assunti sui quali il sistema normativo di quella stessa società si fonda. Ciò vuol dire che istituti “naturali” quali la famiglia e la sua stessa intenzionalità generativa subiscono la medesima evoluzione che attraversa qualsiasi altro oggetto culturale.

Questo effetto della cd. società della tecnica, tuttavia, non è certo l’unico. Infatti, le pratiche mediche presenti, concernenti una sostituzione della maternità attraverso la cooperazione di più attori sociali, possono incidere sullo status genitoriale che fino ad ora non era stato messo in discussione, generando in fin dei conti un’interscambiabilità di ruoli e/o funzioni che mettono in questione l’attribuzione degli status personali a seguito di procreazione. Va da sé, che il ruolo oggi svolto dalla tecnologia se da un lato accelera questo processo evolutivo, dall’altro modifica il senso stesso che il diritto attribuisce ad aspetti della vita di una comunità. Infatti, certamente una delle funzioni più importanti per una società è la sua conservazione attraverso il ricambio generazionale. La tecnologia, dunque, per certi aspetti, incide su tale processo ed apre scenari prima impensabili. In questo modo, il processo procreativo, che rientra in una delle sfere più private della cellula base della società, la famiglia, assume sfumature diverse da quelle considerate “tradizionali” dalla cultura, e dalla sua controparte sociale, il diritto. Infatti, l’uso delle tecniche di procreazione medicalmente assistita, specie quando consentono una filiazione al di fuori della coppia originaria che si propone di avere una prole, richiede una modifica del modello giuridico sin qui utilizzato. È pur vero che la funzione dell’ausilio biomedico in questo caso è rivolto alla cura della sterilità[1], finalità quanto mai positiva, ma è altrettanto indubbio che alcune di queste tecniche incidano sui modelli giuridici vigenti[2].

In proposito, l’interesse del presente scritto va alla maternità per sostituzione, la quale s’inserisce ovviamente nel più vasto insieme delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. Tale pratica, originariamente non disciplinata dal diritto, si colloca in una dimensione privatistica concernente l’accordo che le parti conseguono per realizzare un processo procreativo. In particolar modo, si tratta di stabilire quale valenza giuridica tale accordo privato, che viene posto in essere dalle parti, possa avere. Infatti, la questione è individuare quali effetti si abbiano sulla sanzione giuridica degli stati personali e dei conseguenti munera a seguito della pratica procreativa. In particolar modo, s’intende mostrare quali siano le conseguenze sulla società e sul diritto di un tale caso bioetico.

Infine, un’ultima avvertenza prima d’iniziare. Leggendo si potrà avere l’impressione che gli autori abbiano una certa accondiscendenza nei confronti della pratica in oggetto. Ciò è, in realtà, l’effetto della metodologia prescelta: analisi degli effetti sulla giurisprudenza di tale caso bioetico, con momentanea messa tra parentesi di qualsiasi opzione valutativa al riguardo. Una lettura più attenta, d’altra parte, consentirà di far comprendere la reale posizione di chi scrive in merito. Peraltro, quanto viene perso nel corso del presente scritto è parzialmente recuperato in sede conclusiva.

 

2. Le possibilità della “tecnica” e il diritto a procreare.

 

Costante dell’orizzonte culturale all’interno del quale viviamo è certamente l’enorme potenziale che si apre all’azione umana grazie alle tecnologie: infatti, sono oggi possibili interventi che sino a poco tempo fa apparivano impossibili[3]. Da questo punto di vista non è errato considerare l’epoca odierna l’età della tecnica e noi tutti, chi più chi meno, figli della tecnica[4]. Tuttavia, sembra che il ruolo della tecnica sia maggiore se si pone attenzione all’importanza che assume nel campo della riproduzione umana. Infatti, essa rende possibili fecondazioni assistite (in soggetti, o dalle ridotte capacità generative, o dall’assente potenza generativa), congiuntamente a tutta una serie di altri interventi manipolativi su materiale biologico e genetico umani[5]. Si pensi, ad esempio, alla clonazione di cellule umane; alle manipolazioni genetiche; e così via. In altri termini, ma questo è oramai un vero e proprio “luogo comune”, la scienza consente all’uomo di mettere le mani sull’albero della vita[6]. Infatti, si esprime una gamma molto ampia di possibili interventi, che ripropongono, sia pure in forme molto diverse, l’antico dilemma ben colto dalla tragedia greca: fermarsi a quanto è “naturale” o seguire l’impeto prometeico? Si tratta, infatti, di potenzialità che si pongono al di là dell’orizzonte culturale già di pochi anni fa[7]. Potenzialità, dunque, tendenti a modificare sensibilmente la dimensione antropologica della stirpe umana, con effetti in parte ancora tutti da valutare[8]. Pertanto, è quasi inevitabile che si siano generate discussioni, anche aspre, sulle opposte opzioni che è possibile mandare ad effetto rispetto alle possibilità in generale della scienza e della tecnica[9], possibilità comunque desiderata per l’innegabile effetto di miglioramento della qualità della vita[10].

D’altra parte, non è possibile ignorare come l’enorme potenziale scientifico si colleghi alla finalità di ottenere una migliore comprensione della fisiologia riproduttiva umana allo scopo, se è possibile, di intervenire per “migliorare” un processo naturale. Infatti, se da un punto di vista comune è normale desiderare una prole, è certamente desiderabile utilizzare le tecniche mediche per superare limiti biologici (p.e. l’infertilità), pur di vedere realizzato il proprio desiderio[11]. Anzi, è, forse, possibile registrare la tendenza a conferire ancor maggior forza a questo desiderio proprio nei casi in cui per la coppia è più difficile il concepimento di figli propri. È, ovviamente, una forzatura, ma ha il pregio di render bene proprio una delle modifiche antropologiche al sentire comune. Infatti, il desiderio procreativo delle coppie è quello di avere figli legati geneticamente a sé, anziché, piuttosto, ovviare alle difficoltà riproduttive attraverso i (sempre difficili) canali adottivi[12]. In certi casi, il proprio desiderio (privato) viene considerato, vissuto, qualificato, alla stregua di un vero e proprio diritto (generale)[13].

In effetti, sembra che l’orizzonte etico venga modificato di pari passo con l’evoluzione scientifica. Anzi, sarebbe più corretto dire che è modificato proprio dal progresso scientifico. Inevitabile, dunque, che il ««tecnicamente possibile» appaia per ciò stesso «eticamente lecito»; anzi, in qualche misura, addirittura obbligatorio per il bene dell’umanità»[14]. In altri termini, il progredire delle tecniche rende «la fecondazione artificiale un fenomeno del nostro tempo»[15]. Ciò spiega, almeno in parte, come mai si tenda più a servirsi dei ritrovati tecnologici che dei normali canali adottivi [16].

Dunque, in genere, le tecniche di procreazione medicalmente assistita sono tutte quelle tecniche (per ciò sintetizzate nella locuzione TRA, tecniche di riproduzione artificiale) le quali intervengono “artificialmente” nel processo procreativo, portando alla procreazione (artificiale) [17]. Ciò come detto, anche al fine di evitare le strettoie (soprattutto, burocratiche) dell’adozione. Ma va precisato come «l’adozione contempera la legittima aspirazione dei genitori – adottivi – alla «procreazione» con il prevalente interesse del minore. La fecondazione artificiale, per contro, finisce per soddisfare il solo – posso dire «egoistico»? - interesse della coppia»[18]. Questa tendenza può anche confluire nella pretesa, da parte dei singoli, di vedere il proprio desiderio (pur legittimo) esaudito in quanto qualificato alla stregua di un (vero e proprio) diritto alla procreazione. In questo senso, appare rilevante porsi la domanda se esista o meno un diritto ad avere figli[19].

Per di più, essendo compito del diritto regolamentare fattispecie prima non contemplate, specie al fine di prevenire eccessi ed abusi, accordando protezione agli interessi meritevoli di tutela e alle parti più deboli, ecco che si è fatta pressante, negli ultimi trent’anni la necessità di fissare regole, tutele e limiti alle pratiche che collegano la cura dei problemi di fertilità con le possibilità della moderna tecnologia riproduttiva[20]. Infatti, «da anni orami la scienza giuridica è attenta alla prepotente affermazione sociale delle tecniche di procreazione artificiale. La diffusione del fenomeno pone infatti gravi interrogativi giuridici che, pur tendendo a sfumare nella competenza di altre discipline, dall’etica alla medicina, dalla psicologia alla teologia, richiedono, anzitutto al mondo del diritto, risposte di indirizzo»[21]. Questo anche alla luce di uno dei principi che è possibile considerare fondante degli ordinamenti giuridici occidentali: il rispetto della vita umana[22].

Sono certamente molti i rischi determinati da un uso non regolato delle pratiche di cura dell’infertilità[23] in quanto è possibile perpetrare degli “abusi”, specie nei confronti dei soggetti meritevoli di tutela[24]. Per questo motivo, alla riflessione sui canoni e sui criteri da seguire nel fissare delle regole in materia, tensione in cui certamente consiste il diritto, s’è accostata nel tempo la riflessione bioetica, tesa a codificare i valori, e conseguentemente le regole, tesa  cioè a informare la pratica medica e la legislazione. In effetti, si parla oggi, proprio per riferirsi al complesso ambito dei rapporti tra medicina e diritto, di biogiuridica[25], intendendo con tale locuzione la riflessione su come il diritto debba porsi la questione della tutela dei diritti dal momento che le scienze biologiche mettono ormai in discussione i complessi di conoscenze acquisite[26]. Tuttavia, la necessità di una scienza libera e le moltissime opinioni discordanti hanno impedito in passato di trovare un accordo su cosa (e come) sia lecito fare, e cosa no[27], rendendo di fatto possibile un lungo far west, specie nella Procreazione Medicalmente Assistita[28], e specialmente in Italia, ove il dibattito ha risentito anche di problemi politici contingenti, nonostante che la pubblica opinione fosse comunque (in parte) cosciente delle tendenze cliniche: «clamorosi episodi giurisprudenziali hanno segnalato alla pubblica opinione alcuni tra i gravi problemi etici, sociali e giuridici suscitati da tale fenomeno, e l’incertezza su risposte che almeno in taluni casi la coscienza sociale non sembra pronta ad offrire»[29].

Necessario è apparso così operare un bilanciamento tra le opposte ragioni e le finalità dell’operato dei valori dell’ordinamento al fine di tutelare la vita umana, così come i diritti individuali[30], cercando anche di mettere al riparo la filiazione umana da (onnipresenti) tentazioni economiche[31]. In alcuni casi anche ci si è chiesti se fosse il caso di regolare le pratiche di fecondazione artificiale, se cioè non fosse il caso di lasciarle al buon gusto dei privati[32], pur tenendo conto, comunque, che in ogni caso, a livello più generale, il progresso scientifico mette seriamente a dura prova la coscienza umana[33].

Più limitatamente, intenzione del presente scritto è riflettere sui profili giuridici di un caso bioetico direttamente generato dalla PMA[34]: la surrogazione di maternità[35].

Prima di procedere, però, è bene illustrare alcune sfumature tra le TRA. Infatti, è possibile osservare come molti interpreti abbiano utilizzato indistintamente locuzioni quali “maternità surrogata”, “maternità per sostituzione”, “locazione d’utero”, e così via. In realtà, a nostro sommesso parere, ciascuna locuzione sottende fattispecie differenti. Tuttavia, è anche vero che una sola è la tecnica procreativa umana e che tutte le metodiche di PMA, in qualche modo, realizzano una sua surrogazione per via artificiale. A questo punto, è bene tenere presenti quali siano le varie tipologie di PMA adoperate:

 

1. FIVET (fecondazione in vitro e trasferimento degli embrioni);

2. ICSI (iniezione introcitoplasmatica di sperma);

3. GIFT (gametes intra felloppian transfert);

4. ZIFT E TET (combinazione degli strumenti usati per la FIVET e per la GIFT, con diverso stadio di sviluppo degli embrioni trasferiti nella tube);

5. ECTOGENESI (sistemi di gravidanza artificiale, sostitutivi di quella parentale).

 

Le malattie nocumento della fertilità umana si distinguono fondamentalmente in due categorie: a) quelle che diminuiscono, ma non annullano, la fertilità della coppia; e, b) quelle che annullano la fertilità della coppia. In funzione di questa diversità si utilizzano tipologie differenti di intervento medico teso, rispettivamente, ad aumentare la fertilità umana (aumentando così anche le chances riproduttive), oppure a sopperire, per via artificiale (p.e. la fertilizzazione in vitro), al processo procreativo umano non altrimenti realizzabile (sterilità). Distinguendo, pertanto, tra ridotta capacità e assente capacità riproduttiva, ne conseguono diversi tipi di PMA[36] espressi con le sigle precedenti.

Con la FIVET s’intende il prelievo degli ovuli e il loro incontro con gli spermatozoi in provetta, con impianto successivo degli embrioni nell’utero materno[37]. Essa presenta alcune problematiche non indifferenti: (1) elevati costi; e, (2) modesta resa. La prima difficoltà è dovuta alla estesa durata della procedura, che è poi anche fonte di «sforzo fisico non indifferente, sottoponendo l’organismo a stimoli ormonali non fisiologici, a mini-interventi chirurgici (il prelievo degli ovociti) e almeno a una analgesia profonda (o a una anestesia)»[38]. La seconda difficoltà, a dispetto delle attese, indica che «le coppie considerano complessivamente molto bassa»[39] la percentuale di successi.

Con la ICSI s’intende una microiniezione di spermatide (cellula che dà origine allo spermatozoo) nell’apparato genitale femminile[40]. Questa tecnica, a differenza della precedente, dà buoni risultati[41], ma può essere usata solo nei casi di sterilità maschile la quale, a differenza di quella femminile, può essere trattata con altre terapie.

Con la GIFT s’intende una manipolazione di gameti in maniera da determinare la fecondazione nell’organismo femminile[42]. La scelta tra la FIVET e la GIFT negli anni è stata basata sul seguente problema: «scegliere tra le due tecniche significa privilegiare un metodo più invasivo, ma più efficace (la GIFT) o un metodo meno efficace, ma meno invasivo (la FIVET)»[43].

Con ZIFT (zigote Intrafalloppian Transfer) e TET ci si riferisce ad una combinazione degli strumenti utilizzati nei procedimenti FIVET e GIFT[44].

Con la ECTOGENESI (sviluppo completo di un feto fuori dal grembo materno[45]) s’intende una (futuribile) tecnica che sostituisce in modo artificiale l’organismo materno nella fecondazione e nello sviluppo embrionale, sottraendo quasi integralmente l’umanità dell’atto procreativo[46].

Com’è facile avvedersi, con FIVET, ZIFT, TET (in parte) e ECTOGENESI si cura la sterilità, mentre con ICSI e GIFT l’infertilità.

È bene, però, non confondere tra differenti tecniche e conseguenti pratiche diverse. Infatti, ad esempio la FIVET consente la pratica dell’«affitto d’utero»[47] (se si desidera che il concepito abbia un legame biologico con entrambi i genitori committenti), che è cosa diversa dalla «maternità surrogata»[48]. Infatti, il primo caso è quello di un rapporto preciso tra una coppia committente e una donna che accetta la gestazione di embrione non suo, ottenuto tramite fecondazione in vitro da materiale biologico dei committenti, trasferito nel proprio utero che funge, dunque, da utero surrogato. È, invece, maternità per surrogazione: «la maternità di quelle donne che si prestano ad avere una gravidanza e a partorire un figlio non per sé ma per un’altra donna»[49]. Oppure, il realizzarsi della situazione seguente: «[ovvero] una donna, per soddisfare esigenze di maternità e di paternità altrui, dietro corrispettivo, o a titolo gratuito, contrattualmente noleggia, con il richiesto consenso del marito, se sposata, il proprio utero ad una coppia di coniugi impossibilitata ad avere figli per sterilità della partner, impegnandosi a farsi fecondare artificialmente con il seme del marito di quest’ultima, a condurre a termine la gravidanza, nel rispetto di determinate norme di comportamento, ed a consegnare alla predetta coppia di coniugi committente il figlio così concepito, rinunciando ad ogni diritto su di esso»[50]. Questa appare la definizione generale della maternità surrogata, ma ciò non vuol dire che non sia possibile anche individuare casi singoli rispetto al quadro generale[51]. Infatti, un altro caso di maternità surrogata può essere considerato il seguente: «[la situazione è la seguente] una coppia di coniugi priva di figli per sterilità della donna. Un’altra donna, la madre surrogata, consente (in cambio di un vantaggio economico) all’inseminazione artificiale tramite il marito della donna sterile, si impegna a condurre a termine la gravidanza risultante ed a consegnare il frutto alla coppia»[52]. In linea generale, è possibile osservare come «uno dei problemi più scottanti, sollevati dalla biogenetica, è quello relativo alla pratica della surroga, tecnica in virtù della quale una donna si assume l’obbligo di portare a termine la gestazione per conto di una coppia, alla quale dovrà poi consegnare il bambino»[53].

Il ricorso a tale pratica, comunque, è dettato dall’essere l’ultima risorsa all’impossibilità generativa quando non si vuol ricorrere all’adozione, unico rimedio all’impossibilità di un legame di sangue tra la prole e i genitori[54].

A questo punto, è possibile definire la pratica della “maternità surrogata”:

 

(Definizione) la pratica della maternità surrogata è quel particolare accordo, instauratosi tra tre o più parti volta a regolare un rapporto di filiazione tra: (1) una donna che, pur volendo diventare madre, non può generare; (2) il marito di lei che, pur fertile, non può generare per via dell’infertilità della moglie; e, (3) un’altra donna, la quale, pur non avendo necessariamente alcun rapporto specifico (di parentela, di amicizia, etc.) con la coppia, decide liberamente di mettere a disposizione la propria capacità generativa, facendosi fecondare dal seme dell’uomo della coppia, per portare avanti una gravidanza, sostituendosi alla donna infertile della coppia, e per partorire un figlio sul quale rinuncia ad ogni pretesa e che consegna alla coppia affinché quest’ultima possa allevarlo come figlio proprio.

 

Questa definizione, com’è facile vedere, individua tre distinti attori le azioni congiunte dei quali producono la pratica della maternità surrogata. Essi sono i seguenti:

 

(1)          la donna della coppia sterile: desidera una prole ma non può generare;

(2)          l‘uomo della coppia sterile: desidera una prole e pur essendo fertile non può generare perché la moglie è infertile;

(3)          un’altra donna, esterna alla coppia sterile: può generare e lo fa al posto della donna infertile della coppia sterile.

 

A questo punto, sono utili ulteriori chiarimenti sui principali termini dell’accordo di surrogazione.

Essendo la coppia sterile il polo che dà via alla pratica che commissiona la generazione di un figlio, con parziale (e solo per parte maschile) presenza di legame biologico, ad una donna esterna, essa viene anche detta “coppia committente”. Le parti della coppia committente, essendo coloro le quali in futuro alleveranno in via esclusiva il figlio generato e partorito dalla donna terza, verranno considerate anche come i genitori intenzionali, ovvero coloro che posseggono l’intenzione di avere un figlio, e come genitori sociali, ovvero coloro che, pur non essendo i genitori biologici del figlio (la qual cosa, tuttavia, è vera in parte e per quanto riguarda la madre), esercitano a livello sociale tutte le prerogative (la gamma dei diritti – doveri) che normalmente esercitano i genitori, sono cioè riconosciuti nella qualità piena di genitori dalla società. A sua volta, la donna che si mette a disposizione per render possibile la filiazione della coppia committente, sostituendosi in ciò alla donna della coppia, proprio per il fatto che sostituisce, o surroga, nel ruolo di madre la donna della coppia committente, prende il nome di madre surrogata (di madre, cioè, che è la sostituta di quella non biologica, ma sociale). Pertanto, la coppia committente commissiona un figlio ad una terza donna la quale, sia per ragioni di solidarietà sia in cambio di denaro, accetta i termini dell’accordo, obbligandosi a portare avanti una gravidanza nel migliore dei modi e a partorire un figlio che non terrà con sé (pur potendo vantare su di esso un legame biologico), ma che cederà in via esclusiva alla coppia committente la quale, a sua volta, lo alleverà come suo. In genere, si spiega la volontà da parte di una donna a prestare il proprio organismo facendo riferimento a motivi economici[55] oppure altruistici[56]. In altri termini, la madre surrogata, o sostituta, accetta di prestarsi alla realizzazione del desiderio procreativo della coppia committente o perché spinta da un interesse economico, il compenso che per le sue prestazioni i genitori committenti mettono a disposizione, o perché motivata da uno spirito di liberalità volto ad aiutare chi, pur desiderando ardentemente una prole, non può procreare naturalmente. La storia dell’umanità è piena di esempi di solidarietà simile (p.e. il contratto di baliatico). Nuove sono, invece, le tecniche utilizzate che incidono in modo più preponderante sui ruoli tra persone diverse che entrano temporaneamente in contatto solo al fine di realizzare lo scambio di un bene[57].

Per questo motivo, ad esempio, la tecnologia riproduttiva ha tanto ispirato il dibattito bioetico: è possibile dare libero corso a tutte le pratiche mediche rese possibili dalla scienza senza tener conto di tutte le conseguenze, anche emotive, comportate?[58] Infatti, la riflessione intorno al cambiamento dell’immagine culturale tradizionale della procreazione, secondo la quale una sola è la madre e si è sempre sicuri di chi lo sia (mater semper certa est), entra in crisi a causa dell’irrompere di nuove figure le quali in qualche modo partecipano al processo procreativo[59], esattamente come avviene nel caso presente. Tant’è che si possono avere, come minimo, due madri, l’una uterina, l’altra legale. Infatti, è possibile leggere nell’ordinanza del Tribunale di Roma del 17 febbraio 2000 quanto segue: «con la maternità per sostituzione, ove una donna assume l’obbligazione di condurre a termine una gravidanza per conto di una coppia, la quale riceverà e terrà come proprio il neonato, si crea un profondo mutamento nella dimensione antropologica e culturale della genitorialità, si assiste ad una scissione innegabile tra genitorialità biologica e sociale, ad una destrutturazione dell’identità materna»[60].

Secondo una mentalità più pratica, invece, le nuove possibilità della PMA non modificano sostanzialmente un atteggiamento che già le comunità umane avevano rispetto alla filiazione: «tutte le culture e le società umane hanno conosciuto tentativi di controllo della procreazione attraverso l’intervento sulla fertilità. Le pratiche attuali si distinguono da quelle passate per la quantità di conoscenza che le sorregge, per la stretta connessione con la scienza bio-medica»[61]. Il diritto, così, è chiamato a farsi carico di un insieme complesso e polimorfico di casi, attori e principi che bisogna contemperare nella regolazione della cura dell’infertilità[62].

 

3. Gli accordi di maternità.

 

V’è, dunque, differenza tra la locazione d’utero e la maternità surrogata[63].

In breve, due sono le possibilità in campo: (a) quando una coppia desiderosa di figli, tuttavia incapace di portare a termine una gravidanza, trova una donna terza disposta ad accogliere nel proprio grembo l’embrione, fecondato in vitro, della coppia, si ha allora l’affitto d’utero; mentre, (b) se la donna terza offre, oltre al proprio utero, tutta la sua capacità riproduttiva (ella accetta di farsi fecondare col seme del marito della coppia committente), si ha una surrogazione di maternità.

Tuttavia, la linea di confine tra le due pratiche è alquanto sottile. Infatti, è necessario sottolineare che in entrambi i casi la fecondazione dei gameti, a prescindere dalla loro provenienza, avviene sempre più frequentemente in vitro. Cioè, prima si procede alla produzione di un embrione fuori da un organismo ospitante e solo dopo lo si trasferisce nell’utero della donna che lo accoglie. Questo vuol dire che, da un punto di vista strettamente medico, passa in secondo piano la provenienza dei gameti che verranno fusi nel processo procreativo artificiale (possono venire: (1) dalla coppia committente; (2) dall’uomo della coppia e dalla madre sostituta; (3) dalla madre sostituta e da un donatore; (4) da donatori esterni), mentre quel che risalta è il ruolo della surrogazione del processo procreativo naturale della madre sostituta. Seguendo questa linea di pensiero, si possono considerare tanto l’affitto d’utero quanto la surrogazione di maternità quali casi particolari di un fenomeno più generale e che attiene all’aiuto offerto alla filiazione umana dalla PMA: la surroga della procreazione umana[64].

In entrambi i casi, si osservi come la coppia committente ha trovato l’accordo di una donna a portare avanti una gravidanza (oppure a farsi ingravidare con seme della coppia, a partorire il nascituro) e a rinunciare a qualunque pretesa su di lui. Più precisamente, nel caso della maternità per sostituzione si è realizzato un accordo dietro il pagamento di un compenso (economico o altro) tra tre attori:

 

(1) il padre intenzionale e biologico del nascituro;

(2) la madre intenzionale e non – biologica del nascituro;

e,

(3) la madre surrogata.

 

Si tratta di tre attori da cui discende per il diritto la deduzione dei doveri sociali conseguenti alla procreazione di esseri umani. Il punto critico è che viene meno il classico collegamento tra realtà biologica e munus sociale. Infatti, la madre sociale potrebbe non essere colei che partorisce. Oppure, colei che partorisce potrebbe sì essere la madre biologica del nascituro, ma non colei che eserciterà lo status sociale di madre. L’attore (1) è, in genere, l’unico della coppia committente ad avere un legame biologico col bambino. Egli è sicuramente il padre naturale del nascituro. L’attore (2), invece, pur volendo essere la madre del bambino non può, come visto, realizzare e portare avanti una gravidanza, dovendosi far sostituire in ciò da una terza persona. Pertanto, essa viene considerata come la “madre sociale” del nascituro in quanto, sulla base dell’accordo intercorso tra le parti, sarà lei la madre riconosciuta del bambino, ossia la parte che eserciterà le prerogative sociali della maternità. Infine, l’attore (3) è la donna che surroga quella che non può concepire e far nascere il proprio figlio. Quest’ultima, cioè, sostituisce nel ruolo generativo la donna impossibilitata, ella è una “madre sostituta” o “surrogata”. Data la dinamica della procreazione, la si può definire come la madre uterina (e genetica) del nascituro, ma non anche la madre sociale.

Secondo un filo di pensiero, certo non accettato pacificamente, si costituisce così un contratto a tutti gli effetti[65]. Emergeranno in seguito alcuni degli aspetti problematici comportati[66].

Tuttavia, è bene soffermarsi ancora sulle differenze tra le due pratiche in oggetto. Si parla, a volte, indifferentemente di:

 

a) maternità per sostituzione;

b) locazione d’utero.

Invece, ognuna di queste locuzioni sottende concetti e situazioni diverse[67]. Infatti, più propriamente è meglio parlare di:

 

§  maternità per sostituzione (surroga parziale) quando l’inseminazione avviene direttamente nell’utero della donna surrogata con seme dell’uomo della coppia committente (in questo caso la sostituta sarà sia madre genetica che gestazionale del nascituro[68]);

§  locazione d’utero (surroga totale) quando si realizza il solo impianto nell’utero della surrogata di un embrione già fecondato in vitro, di solito, con entrambi i gameti della coppia committente (in questo caso si ha una scissione del ruolo di madre genetica e madre gestazionale)[69].

 

Tuttavia, non è maternità per sostituzione (surroga parziale) il caso in cui una donna offra i propri ovuli ad un’altra (fattispecie della donazione d’ovuli) affinché quest’ultima possa avere un figlio proprio. Infatti, si parla di maternità surrogata solo nel caso in cui una donna si presta ad avere una gravidanza per un’altra[70].

Diverse sono le ipotesi di maternità surrogativa[71].Così, si possono avere:

 

(a) il caso in cui la fecondazione della volontaria avviene mediante l’inseminazione artificiale, conseguita per mezzo dell’introduzione del liquido seminale direttamente nella cavità uterina, permettendo tra l’altro la formazione dello zigote nel suo ambiente naturale (e non in vitro). Questo caso prende il nome di maternità surrogata propriamente detta;

(b) il caso in cui si realizza una donazione di ovociti (da parte di terzi) per sopperire all’impossibilità di generare da parte della donna interessata (la quale, concepisce e porta avanti la gravidanza in prima persona);

(c) il caso in cui l’embrione, una volta che sia stato ottenuto artificialmente, viene trasferito nell’utero della donna della madre surrogata affinché porti avanti la gravidanza e partorisca il bambino (affitto d’utero).

 

Sono evidenti le ripercussioni, sociologiche, psicologiche, antropologiche, giuridiche, che derivano dall’utilizzo dell’una o dell’altra pratica. Infatti, nell’ipotesi della maternità surrogata (surroga parziale) non vi è dubbio che la “madre”, sotto un profilo genetico e gestazionale, sia la sostituta. Dunque, se essa si rifiuta, al termine della gravidanza, di consegnare il nato alla coppia committente, è alquanto difficile ritenere che sia obbligata a rispettare i termini dell’accordo. Invece, nell’ipotesi di locazione d’utero (surroga totale) ci si trova dinnanzi ad una scissione netta tra il ruolo di madre genetica e quello di madre gestazionale. Per cui, si dà adito a complessi dibattiti dottrinali su quale dei due legami debba prevalere e, in definitiva, su chi sia la “madre” del bambino[72]. Di conseguenza, se la madre sostituta decide, al termine della gravidanza, di non consegnare il nato alla coppia, la madre committente potrà far valere le sue ragioni sostenendo di essere lei la “madre” del nato e obbligando la sostituta a rispettare i termini dell’accordo.

Del resto, la procreazione, pur appartenendo ad una delle sfere più personali della vita umana, è, ed è stata nel corso della storia, oggetto di condizionamenti e di giudizi[73]. Non potrebbe certo essere diversamente se si tiene conto che in questo caso si viene a costituire un contratto tra due o più persone volto a trattare un tipo particolarissimo di “bene”: l’embrione[74]. Nell’ipotesi che sia possibile scambiare quest’ultimo come un bene (economico), è possibile considerare la pratica di “maternità surrogata” quale un “contratto” tra due parti (coppia committente e madre surrogata) [75].

Si definisce “contratto” l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.). In altre parole, in attuazione della libertà di esplicazione della personalità umana (art. 3, comma 2, Cost.) e della libertà di iniziativa economica (art. 41 Cost.), diverrebbe possibile per delle persone stipulare accordi vincolanti (obbligazioni) per le parti, producendole in conformità con l’ordinamento (art. 1173 c.c.). Per di più, è riconosciuta alle parti la facoltà di stipulare contratti che non appartengano ad una categoria specifica purché rispettino lo spirito dell’ordinamento (artt. 1322 - 1323 c.c.). Tuttavia, l’art. 1325 c.c. indica quali requisiti del contratto: (1) l’accordo tra le parti (anche: art. 1326 c.c.); (2) la causa (anche: art. 1343 c.c.); (4) l’oggetto (v. art. 1346 c.c.); e, (5) la forma.

Comunque, anche se l’iniziativa economica privata è libera (art. 41, comma 1, Cost.), a meno che non si svolga in contrasto con l’utilità sociale o arrecando danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana (art. 41, comma 2, Cost.), resta perplesso il caso degli accordi di maternità. Infatti, tali accordi toccano aspetti molto intimi (e delicati) della vita umana, ed anche intaccano il modello antropologico di base (la famiglia[76]) della società[77]. Per questa ragione, essi suscitano inevitabili reazioni. Infatti, l’iniziativa economica non sempre si concilia con il rispetto della dignitas umana, specie quando si realizzano pratiche che abbiano ad oggetto l’embrione, un ente dal problematico statuto metafisico.

Inoltre, è bene sottolineare che un contratto per essere valido deve poter scambiare beni economici disponibili alla transazione. Tale aspetto riguarda da un lato la possibilità di disporre o meno degli embrioni, il loro poter essere oggetto di scambio economico e, dall’altro lato, la disponibilità di parti del proprio corpo al fine di conseguire un utile economico. D’altra parte, il diritto occidentale è incardinato sul valore dell’integrità umana[78]. Da tale punto di vista, infatti, la pratica della surrogazione viola il principio dell’indisponibilità di parti del proprio corpo[79], ledendo la dignità delle donne, specie se compiuta dietro corrispettivo in denaro[80].

Ritornando alle caratteristiche essenziali che deve avere un contratto per essere ritenuto tale dal codice civile, tra esse vi sono l’oggetto e la sua natura patrimoniale. Ora, nel caso in cui le parti di un accordo di surrogazione di maternità convengano lo scambio tra le prestazioni gestazionali della sostituta e un compenso economico elargito dalla coppia committente, tale accordo conferisce una natura “patrimoniale” all’embrione. Tale “patrimonialità” non può essere considerata lecita in base ai principi dell’ordinamento in quanto il bene “embrione” non rientra tra i beni disponibili e quindi commercializzabili. Tale accordo, dunque, non può essere definito come contratto e non può essere fatto valere coercitivamente nel caso in cui la madre sostituta si rifiuti di rinunciare a qualsiasi diritto sul nato. Tuttavia, qualora l’accordo sia preso per ragioni altruistiche, e dunque senza il pagamento di nessun corrispettivo in denaro, viene meno la volontà delle parti di rendere patrimoniale e commercializzabile l’embrione. In tale ipotesi, l’accordo preso non andrebbe contro i principi generali del nostro ordinamento e potrebbe essere fatto valere per l’affidamento del nato innanzi alle autorità giudiziarie, esattamente come accaduto nei vari casi giudiziali italiani succedutisi nell’arco di tempo 1989 - 2000.

 

4. Il dibattito.

 

Il tema della maternità surrogata è oggetto di vivaci discussioni dagli anni ’70 in poi, quando cioè si realizzarono i primi episodi in tal senso. Il sorgere di questa nuova fattispecie ha certamente colto alla sprovvista il diritto, lasciando senza una chiara regolamentazione i casi interessati. Così, quando sorsero contrasti (p.e. sullo status di genitori committenti e surrogati; sullo status del nato; sui diritti e doveri della madre surrogata; sugli interessi singoli delle parti in causa; etc.), si dovettero prendere in considerazione le norme esistenti, lasciando i giudici al loro ruolo di interpreti delle leggi e al (contemporaneo) difficile compito di sciogliere i contrasti. Tale compito è ovviamente apparso più agevole presso gli ordinamenti di Common Law, nei quali vige una maggiore elasticità e dove è possibile superare l’ostacolo delle lacune normative per il tramite dell’interpretazione delle norme e dei precedenti, esprimendo così uno spirito complessivo dell’ordinamento. Presso gli ordinamenti di Civil Law (per i quali vige il primato della legge sulle considerazioni dottrinarie), la mancanza di regole chiare e precise al riguardo ha comportato la difficoltà di dover valutare le fattispecie concrete alla luce della regolamentazione per materie certo affini ma differenti. Emblematici al riguardo sono rispettivamente il Caso Baby M. (1987) negli USA e la sentenza del Tribunale di Monza (1989) in Italia. Infatti, nel primo caso la flessibilità dell’ordinamento americano ha reso possibile superare la mancanza di leggi al riguardo, dirimendo la controversia sull’affidamento della nata da un contratto di surrogacy[81], disponendo per la nullità del contratto ma accogliendo la richiesta di affido della minore da parte dei coniugi committenti Stern (salvo concedere, in appello la possibilità di visita per la madre surrogata[82])[83], ritenendo maggioritario, su ogni altra considerazione, l’interesse del minore (the best interest of a child[84])[85]. Invece, il tribunale italiano, chiamato a pronunciarsi su un caso di “maternità surrogata”, ha dichiarato nullo il contratto di “surrogazione” perché in contrasto con la Carta Costituzionale (artt. 2, 30, 31 Cost.) e con il “principio di indisponibilità degli status personali”[86] (art. 5 c.c.). Questo perché la Costituzione italiana non prevede, almeno non esplicitamente, alcun diritto alla procreazione[87] (e, dunque, constata l’assenza di un diritto, nel vero senso del termine, a procreare) e perché la figura di contratto atipico[88], realizzato mediante accordo di surrogazione di maternità[89], pur potendo sottrarsi ad un giudizio di illiceità, è apparso censurabile in merito ai mezzi e ai modi impiegati (le prestazioni dedotte in obbligazione e gli effetti strumentali)[90]. Infatti, l’accordo di “maternità surrogata”, pur non intaccando in maniera permanente l’integrità delle persone coinvolte, non è un negozio giuridico o un contratto[91], ma un «mero atto di volontà lecito, ma sempre revocabile e, in caso contrario, integra un atto illecito»[92], e non possono essere dedotti in obbligazione né una prestazione consistente nello sviluppo fetale del nascituro, che non è un bene giuridico, né il fatto in sé della riproduzione umana[93]. Peraltro, il tribunale ha ravvisato altri due profili di nullità del contratto: illiceità della causa (art. 1343 c.c.) (filiazione scambiata con denaro)[94] e frode della legge (art. 1344 c.c.) qualora si dimostrasse che sia stato stipulato tale contratto al fine di aggirare le norme in materia di adozione.

In proposito va comunque osservato come nei vari casi di “maternità surrogata” non sia in discussione tanto l’accertamento della paternità dei genitori committenti rispetto alla donna che offre in prestito (gratuitamente o dietro corrispettivo) le proprie capacità riproduttive, quanto piuttosto lo stato di figlio del nascituro. Infatti, il tribunale è chiamato in causa non per decretare la nullità di un contratto e di tutti i suoi effetti giuridici, ma per decidere a chi spetti la patria podestà. Tant’è vero che queste sono quasi sempre cause di affidamento del minore, conteso tra i genitori committenti e la madre surrogata. In questo modo, appare chiaro come i giudici si siano indirizzati, nel bilanciamento dei principi e degli interessi in gioco, al riconoscimento del miglior interesse del minore. Hanno, cioè, in genere, deciso le cause in favore delle parti che meglio garantissero uno sviluppo completo del nato e che, da questo punto di vista, offrissero maggior affidamento.

È necessario però che l’interesse del minore venga perseguito nella certezza del rapporto di parentela. Infatti, tale rapporto, secondo la dottrina maggioritaria, s’instaura con la madre uterina, mentre al padre biologico è concessa come unica alternativa quella di riconoscere il figlio della madre surrogata (ex art. 250 c.c.) e chiederne la legittimazione, per provvedimento del giudice (art. 281 c.c.), e l’inserimento nella sua famiglia legittima (art. 252/2 c.c.). In questo caso, la madre sociale può chiedere solo l’adozione del minore (ex art. 44 lett. B), L. 184/1983).

È chiaro come la conclusione di queste vicende sia sostanzialmente già prefigurata nell’atto stesso di stipulazione di questi accordi dato che non è comunque trascurabile il movente economico nella decisione di una donna ad affittare la propria personale capacità riproduttiva. La donna, infatti, potrebbe trovarsi in una condizione economica difficile e vivere in un contesto sociale deprivato. Così, qualora quest’ultima dovesse cambiare idea e rompere l’accordo, decidendo di tenere con sé il minore, il tribunale non potrebbe che vedere nei genitori committenti una migliore garanzia (economica; sociale; etc.) per l’avvenire del minore, dato che certo non tutte le coppie con difficoltà economiche potrebbero permettersi gli alti costi delle pratiche di “surrogazione di maternità”. Una valutazione di tal genere delle pratiche surrogative è responsabile dell’opinione secondo la quale la “maternità per surrogazione” è di per sé una pratica razzista che consente a ricchi di poter disporre a piacimento delle possibilità generative di donne povere.

Si potrebbe, tuttavia, anche verificare il caso di un tentativo di aggirare, tramite la fattispecie della “maternità surrogata”, la legge sulle adozioni, celando dietro un accordo fittizio la cessione, dietro pagamento, di minore. Proprio onde evitare questo rischio i sostenitori della “maternità surrogata” ravvisano la necessità di una sua regolamentazione giuridica.

Variante di quest’ultimo caso è, però, l’idea secondo la quale l’accordo di “maternità surrogata” non viola i disposti del codice civile in quanto il legame di parentela tra genitori e figli si origina nel momento in cui l’accordo tra le parti codifica un consenso da parte dei genitori (sociali) nei confronti del nascituro. Tale consenso può essere equiparato, nei suoi effetti giuridici, al rapporto coitale tra un uomo e una donna che decidono di dare luce ad una prole? In questo modo, infatti, si darebbe maggiore importanza al momento volitivo (volere un figlio) che al momento carnale (congiunzione tra un uomo e una donna)[95]. Considerare prioritaria l’intenzione (o, la volontà) di avere un figlio rispetto all’unione coitale, pone in un’ottica diversa il ruolo della madre intenzionale che diventa colei dalla quale ha inizio l’iter che porterà alla nascita del bambino[96]. Ciò vuol dire che l’interpretazione giuridica dei casi italiani di “maternità per sostituzione” va nella direzione di considerare importante non la modalità concreta di realizzazione del processo procreativo, sulla quale pure permane una valutazione negativa, ma la decisione (o, intenzione) che dà avvio al processo di filiazione[97]. In questo modo, infatti, è possibile considerare equivalenti l’intenzione di una coppia ad avere figli con l’accordo che due genitori sterili fanno con una donna fertile affinché sia quest’ultima ad affrontare la gravidanza e a consegnare alla coppia il nascituro[98]. Tale accordo così non sarebbe altro che una variante del normale processo di deliberazione proprio di una procreazione responsabile. Infatti, «la procreazione non deve e non può esaurirsi con il dono della vita, ma implica l’assunzione di responsabilità e l’adempimento di doveri cui la legge non può consentire di abdicare»[99]. Ciò significa che proprio l’introduzione delle tecnologie mediche di cura della sterilità mostra «La possibile irrilevanza del dato naturale o biologico all’interno della famiglia legittima. Se per il diritto il dato caratteristico fondamentale della famiglia è la comunità di affetti, sarà questo il requisito imprescindibile dell’esperienza familiare e quindi anche della filiazione, sia che i figli siano effettivamente procreati dai genitori sia che siano introdotti nella famiglia per adozione: in altri termini è l’apporto materiale dei genitori, o vincolo di sangue, a diventare una «non necessità» e non viceversa»[100].

L’interpretazione giudiziale italiana viene ribadita con sentenza del Tribunale di Salerno (15 novembre 1991). Invece, il tribunale dei minori di Roma (1992) fornisce un’interpretazione diversa: il metodo seguito dai genitori committenti non è vietato tout – court dal diritto vigente, occupando uno spazio vuoto della legge. In altre parole, il Tribunale di Roma si è dichiarato impossibilitato a sindacare le circostanze e le modalità in cui fu deciso, pattuito, attuato e compensato il concepimento del nascituro. Questa pronuncia presenta interessanti somiglianze con la decisione assunta durante il caso Baby M. Infatti, entrambe le motivazioni evidenziano «la volontà dei giudici di mirare il loro giudizio alla soluzione più favorevole per i figli relativamente al loro collocamento, ritenendo irrilevante la scelta procreativa della coppia e al contempo riconoscendo, sia pur indirettamente, la liceità di tali accordi, quantomeno per carenza normativa»[101].

Sulla stessa linea si pone l’ordinanza del tribunale di Roma la quale autorizzava un medico all’impianto di un embrione  nell’utero di una madre sostituta. Nel caso in oggetto[102] il tribunale si concentra sulle problematiche del contratto di maternità[103] e, ravvisando come esso vada inquadrato nello schema dell’atipicità, ritiene che occorra, ai fini della valutazione della sua validità, verificare la meritevolezza degli interessi perseguiti[104]. Infatti, il giudice identifica tra gli interessi meritevoli di tutela l’«aspirazione della coppia alla realizzazione come genitori» in quanto espressione del cd. diritto alla procreazione, e l’interesse dell’embrione in quanto la vita umana va tutelata sin dal suo inizio. Ciò comporta che il principio dell’indisponibilità degli status resti estraneo alla fattispecie riguardante una maternità (meramente) portante poiché la madre sostituta “si limita” a portare a termine una gravidanza di un embrione che, provenendo da fecondazione artificiale con materiale genetico dei genitori committenti, è geneticamente estraneo alla madre sostituta. In tal caso, cioè, non si ravvisa una rinuncia al ruolo parentale da parte della madre surrogata. Infatti «l’attribuzione della potestà genitoriale è irrinunciabile perché collegata al fatto procreativo»[105].

Quest’ultimo non può essere ridotto alla realizzazione materiale, ma deve tener conto della volontà umana volta al desiderio di procreazione non rintracciabile nelle pratiche di mera locazione d’utero, quando è da ritenersi estranea una qualsiasi volontà di assunzione del ruolo genitoriale. È un’analisi che «tiene conto dei mutamenti avvenuti nei rapporti familiari, in particolar modo in quelli relativi alla filiazione»[106]. Detto questo, va comunque riconosciuto che in effetti la distanza dalla sentenza del Tribunale di Monza risieda nel fatto che non viene ignorato il principio dell’indisponibilità degli status personali, ma s’intende verificarne la portata in contesti diversi da quelli tradizionalmente considerati[107]. Infatti, il Tribunale di Roma ritiene che la donazione d’utero, nel rispetto delle condizioni di salute della madre surrogata, non comporti una diminuzione permanente dell’integrità fisica (e, dunque, un’alienazione permanente di una parte di sé)[108]. Alla luce dei principi costituzionali, il potere di disposizione del proprio corpo non è inteso quale espressione di un diritto di proprietà, ma come la libertà di disporne, come strumento di attuazione dello sviluppo della personalità (liberando la persona dal vincolo di non poter usufruire in maniera difforme dall’andamento naturale di parti di sé, senza che ciò comporti ipso facto un comportamento immorale). Peraltro, così disposto il comportamento qualificato quale “contratto di maternità surrogata”, nella forma assunta nella fattispecie considerata, non è contraria all’ordine pubblico e al buon costume. Inoltre, ostando tale accordo la mancanza di un corrispettivo per la prestazione e valutando la causa (la volontà dei genitori committenti), il giudice ha escluso nel caso considerato anche gli estremi per configurare un negozio in frode alla legge perché l’accordo non è volto ad eludere le norme sull’adozione e sull’indisponibilità degli status[109].

Una volta ammessi tali accordi, emergono delle difficoltà, che sono poi quelle in genere affrontate dai tribunali nella soluzione di questi casi. Infatti, «Aspetti assai problematici della maternità per sostituzione sono quelli riguardanti l’attribuzione legale della genitorialità e l’affidamento dei bambini nati in seguito a tali rapporti»[110]. A fronte di tali difficoltà di diverso avviso è la posizione della Shalev, secondo la quale il rapporto che si viene a realizzare tra i poli dell’accordo di surrogazione (coppia committente e madre surrogata), proprio perché differenti dalla filiazione ordinaria, può a tutti gli effetti venir inquadrato nella tipologia contrattuale, deducendone tutta una serie di obbligazioni giuridiche conseguenti le quali rendono impossibili, ad esempio, il cambiamento d’idea da parte della madre surrogata quanto anche un ripensamento da parte della coppia committente[111]. Ciò perché l’autrice concepisce il comportamento di colei che si presta a surrogare la maternità altrui quale «vendita di servizi personali»[112], un prestito «di servizi di procreazione a vantaggio dei genitori sociali»[113]. Tuttavia, benché l’ipotesi consenta di estendere il campo del diritto oltre fattispecie prima non contemplate[114], colmando vuoti del diritto vigente, la posizione della Shalev non appare condivisibile per tutta una serie di ragioni che afferiscono alla diversità di ordinamento giuridico.

L’orizzonte giuridico italiano cambia in modo radicale nel 2004 quando il Parlamento promulga la regolamentazione della PMA (L. 40/2004 “Norme in materia di procreazione medicalmente assistita”), la quale vieta espressamente la pratica surrogativa (art.12, commi 1 – 2) e qualsiasi realizzazione, organizzazione o pubblicizzazione di tale pratica (art. 12, comma 6), riconoscendo come validi i divieti del codice deontologico dei medici (art. 42).

Anche la riflessione dottrinaria si orienta decisamente in maniera negativa dei confronti delle ipotesi surrogatorie in quanto si sostiene che: «La maternità surrogata è quanto di più offensivo ci possa essere per la dignità di un essere umano: privato del legame con la madre gestazionale, oggetto di compravendita (non solo economica), quel bimbo – voluto a tutti i costi – non è altro che un oggetto da possedere. La donna, pur credendo di fare un servizio ad altri, è in effetti uno strumento e, anche se consenziente, viene umiliata nella sue dignità di persona»[115].

In realtà, si può osservare come il divieto di realizzare esempi di “maternità surrogata” s’inserisca in un ben più ampio quadro concettuale, espresso dalla norma, secondo il quale vanno assicurati “i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il concepito” (art. 1). L’affermazione della necessaria tutela anche per il frutto delle tecniche di PMA comporta il ritenere la famiglia mononucleare (e, dunque, la sola procreazione per fecondazione omologa) quale sede appropriata, e forse anche l’unica, per la tutela dei diritti del concepito. Anzi, si potrebbe osservare l’affermarsi di una sorta di “diritto alla famiglia”, secondo il quale: «è inoltre diritto e interesse del figlio avere una madre e un padre che siano tali sotto ogni profilo (genetico, affettivo, legale). Per questo, la legge vieta il ricorso alla PMA eterologa e alla cosiddetta “maternità surrogata”»[116]. Infatti, la riflessione dottrinaria italiana s’incentra sulla considerazione della “maternità surrogata” all’interno del diritto familiare[117] dato che si tende principalmente a inserire il “fatto procreativo” all’interno della realtà familiare, riconoscendo a livello legale una dinamica che si considera «naturale»[118]. Proprio la naturalezza del processo procreativo viene meno una volta che si realizzi un intervento così massiccio da parte della medicina nel fatto procreativo, sino a richiedere anche un «superamento della struttura autoritaria e tradizionale della famiglia»[119], ponendo al centro della riflessione giuridica «il problema di andare oltre la visione della stessa [famiglia] come soggetto da tutelare in sé e per sé»[120]. La tendenza, dunque, è quella di demitizzare, così come di riconsiderare qualcosa di ritenuto ovvio, il fatto della filiazione, tendendo conto della «separazione fra sessualità e riproduzione»[121]. Ecco perché la realizzazione di accordi di “maternità surrogata” scuote l’immagine antropologica di base: la filiazione può avvenire per conto della famiglia e al di fuori di questa[122].

Per lo stesso motivo, anche, diventa chiaro come mai il verificarsi di casi di “maternità surrogata” non abbia trovato riconoscimento nelle fattispecie previste dall’ordinamento.

 

5. La discussione dei vari casi italiani.

 

L’attuale legislazione italiana proibisce qualsiasi attività di maternità per surrogazione. Ciò vuol dire che il legislatore ha espresso in forma esplicita quella vaga sensazione di illiceità della pratica che ha accompagnato tutte le decisioni giudiziali in merito, a partire dal 1989[123]. Sembra, allora, possibile isolare in merito alla discussione sulla “maternità surrogata”, i seguenti nuclei concettuali:

 

(1)  la natura negoziale della pratica;

(2)  la liceità giuridica della stessa;

(3)  il rapporto tra le parti;

(4)  l’accertamento di paternità (e, maternità) del nascituro;

(5)  l’affidamento del minore.

 

È la “maternità surrogata” un contratto? Infatti, realizza la condicio ad hoc di rapporto sinallagmatico tra tre o più parti? Dato però che tale accordo ha una natura non patrimoniale, avendo come bene a disposizione una vita umana, un progetto di filiazione, non potrebbe che rientrare nella categoria dei contratti “atipici”. Se, qualora alla base dell’accordo di “maternità per sostituzione” ci fosse uno scambio economicamente quantificabile, lo si potrebbe considerare legittimo? De iure condito non si potrebbe mancare di osservare come sia un accordo in totale contrasto con la legge.

Esso presenta, inoltre, un ulteriore profilo problematico: il frutto della negoziazione, il nascituro, è un bene disponibile alla contrattazione? In genere, si ritiene che «La vita umana è il valore primario e fondamentale, perciò non disponibile da parte di nessuno per finalità estranee alla persona vivente»[124]. Vero è che in questo caso non verrebbe commerciato materialmente il minore frutto di accordo di surrogazione, quanto il suo status di figlio. Tuttavia, un accordo che ponesse in essere un progetto di vita futuro può essere considerato lecito? Un accordo patrimoniale, infatti, prevede una transazione economica in virtù della quale viene scambiato un bene materiale. In questo caso tale bene sarebbe il minore. Pertanto, se si realizzasse una tale ipotesi non si potrebbe che considerare illecita la pratica in oggetto, in quanto incorporerebbe l’ipotesi di reato della commercializzazione di parti del corpo umano.

Il discorso cambia, invece, se tale pratica non prevedesse alcuno scambio di natura patrimoniale, se cioè le parti realizzassero una pratica mandata ad effetto senza che vi sia scambio economico, ma solo per spirito di liberalità, in piena gratuità. In questo caso, infatti, l’accordo di maternità, pur non qualificandosi nei termini di un contratto, non andrebbe contra legem, ma prevedrebbe una possibilità di aiuto gratuito da parte di una persona verso altre. A patto, ovviamente, che l’esecuzione delle obbligazioni dell’accordo non comporti una diminuzione permanente delle capacità riproduttive della volontaria che si presta a sostituire nella gestazione e nel parto la donna committente. Questo limite, in realtà, rientra nel più ampio insieme delle condizioni poste dalla salute complessiva della volontaria. Un accordo che minasse in maniera irreparabile la salute della madre sostituta non potrebbe considerarsi lecito. Resta, comunque, una difficoltà: se non patrimoniale, l’accordo di surrogazione non può essere considerato un contratto, neanche atipico. E ciò comporta ulteriori problematiche. Infatti, a quel punto nessuna delle parti può essere costretta a dar esecuzione ai termini dell’accordo perché non sussistono obbligazioni ad esso conseguenti.

Da un punto di vista giuridico, è importate non solo valutare la liceità di tale contratto e la eventuale nullità dei suoi effetti, ma anche tutelare gli interessi meritevoli, in genere quelli del minore e della donna che partorisce. Infatti, il problema è individuare la paternità del minore, dato lo scarto prodotto dalla pratica tra verità biologica e verità sociale. Il che, in certi casi, è preliminare all’affidamento dello stesso ad un’unità familiare, sovente la coppia committente.

Per quanto riguarda la tutela della partoriente, invece, si può dire quanto vige ordinariamente per qualsiasi donna gravida: la legge tutela la sua salute sopra ogni altra considerazione ed accorda a lei soltanto la responsabilità delle eventuali scelte che potrebbero portare alla cessazione del processo procreativo.

Si può anche vedere come in fin dei conti la regolazione della pratica surrogatoria assuma direzioni differenti a seconda che si realizzino due possibilità circa l’evoluzione dei rapporti tra le parti del “contratto”: (1) la madre surrogata adempie a tutti i termini dell’accordo; e, (2) la madre surrogata decide di non rinunciare dopo il parto ai diritti sul minore. Il caso (1) è quello ovviamente auspicato da tutte le coppie committenti le quali mettono in azione l’intero processo surrogativo per coronare il sogno di avere una prole. Infatti, la madre sostituta una volta partorito il bambino, si fa da parte, non riconosce il minore e consente al padre biologico di riconoscere il figlio come naturale. Fatto questo, il minore entra a far parte della famiglia committente e i genitori intenzionali diventano anche i genitori sociali.

Nel caso (2), invece, sorgono i contrasti e con essi i problemi giuridici. Infatti, se a norma di codice, madre di un bambino è colei che lo ha partorito (art. 269 c.c.), di chi è figlio il minore? Finché, la madre sostituta non riconosce il bambino è aperta la possibilità per la coppia committente di attribuire il proprio cognome al minore e quindi di inserirlo a pieno titolo nella propria famiglia. Nel momento in cui, invece, la volontaria dovesse cambiare idea rispetto a quanto concordato coi genitori intenzionali si pone il problema della maternità del minore e soprattutto ci si chiede se sia possibile obbligare la madre surrogata a mantenere gli accordi presi.

Innanzi tutto, se tale accordo potesse essere ricondotto nell’alveo dei contratti, le parti sarebbero tenute, pena l’esecuzione forzata, al rispetto delle obbligazioni dedotte. In questo modo, non si contemplerebbe nemmeno l’ipotesi di un ripensamento da parte della volontaria e, se anche vi fosse, dovrebbe essere costretta ad adempiere comunque a quanto liberamente pattuito, cioè a cedere ad altri il nato. In genere, questa è la linea di pensiero dei paesi di Common Law. Per il nostro ordinamento, al contrario, l’accordo di maternità surrogata non è un contratto. Quindi, se ne deduce che la volontaria non possa in alcun modo essere costretta ad adempiere alle obbligazioni assunte per il semplice fatto che tali obbligazioni non sussistono. Anzi, alla luce della legge 40 del 2004, tale accordo rientra tra le ipotesi di reato. Madre del bambino, dunque, nel nostro ordinamento rimane colei che lo ha partorito. Al riguardo scrive Cassano: «L’opinione secondo cui la legge attribuisce la maternità alla donna che ha partorito potrebbe certamente essere messa in discussione. Infatti, si è sostenuto che la circostanza secondo la quale il bambino partorito da quella donna sia anche geneticamente proveniente da lei non era indicato espressamente come requisito solo perché non era immaginabile che le cose potessero stare diversamente. Il principio che sta alla base della regola attuale va letto non riduttivamente, ma nel suo senso vero, rendendo esplicito ciò che prima non era necessariamente implicito: è madre colei che partorisce il frutto della fecondazione del proprio ovocita. Ma nel caso di doppia maternità manca la coincidenza implicitamente voluta dalla legge, ci si trova dinanzi ad una situazione mai finora disciplinata perché mai prevista dal legislatore»[125].

Una certa impostazione dottrinaria punta l’attenzione su una revisione della legislazione inerente al riconoscimento della maternità. Una eventuale legislazione, la quale andasse più in profondità, conferendo la giusta importanza al vero legame tra la madre e il figlio, consentirebbe di avvicinare il significato della maternità legale al significato sociale della stessa, dando anche conto dell’evoluzione attuale del concetto di maternità. Ciò, a meno di non modificare il principio civilista secondo il quale il criterio unico per l’attribuzione della maternità è quello del parto (art. 269, 3 comma, c.c.), induce ad interpretare in maniera differente lo stesso. Pertanto, l’insieme degli elementi costituenti le tecniche di PMA, congiuntamente ad una maggiore conoscenza della fisiologia della filiazione, potrebbero spingere al «riconoscimento di tale status [di madre] a colei che possiede più requisiti dei tre possibili: maternità genetica, maternità uterina e maternità sociale. Ne consegue che dovrebbe essere ritenuta madre colei che ha fornito l’ovulo ed ha voluto il figlio (con prevalenza sulla madre uterina); oppure quella che ha fornito l’ovulo ed ha partorito il figlio (con prevalenza sulla madre sociale). Se, in presenza di tre donne, ciascuna fornisce un contributo, la qualità di madre va attribuita a chi abbia fornito un contributo volontaristico, sempre che si aggiunga il fattore del vincolo matrimoniale con l’uomo che abbia fornito il gamete. In mancanza resta il criterio del parto»[126]. Questo criterio, che, comunque, appare essere un’opzione interpretativa, certo differente da quella canonica, «consentirebbe l’attribuzione del figlio alla coppia committente solo nel caso di “locazione d’utero”, come nel caso in esame, e non di “maternità surrogata”»[127].

D’altra parte, il nostro codice civile è basato sulla presupposizione dell’identità tra verità biologica e verità sociale, tra la dimensione fisiologica della maternità (fecondazione in ventre; gestazione; parto) e suoi effetti sociali. In questo modo, colei che partorisce è considerata, al tempo stesso, la madre biologica e la madre sociale del nascituro. Al contrario, invece, il progresso della scienza biologica consente di scindere i due aspetti, biologico e sociale, comportando, di conseguenza, la necessità di riconsiderare la nozione classica di maternità, anche rovesciando, se è il caso, la presupposizione d’identità dei due aspetti ai fini della derivazione di effetti legali. Infatti, «in precedenza non veniva fatto espresso riferimento al fatto che il bambino partorito dalla donna fosse anche geneticamente proveniente da lei solo perché non era pensabile che la procreazione potesse avvenire diversamente. In realtà, con l’avvento della maternità sostitutiva, in specie nella sua forma meramente gestativa, diviene necessario esplicitare l’esistenza di un duplice legame, sia genetico che gestativo, capace di assicurare l’imputazione della maternità nel rispetto della disciplina tuttora vigente (art. 269 c.c.)»[128].

L’opinione appena espressa non è ancora un radicale rovesciamento della dottrina vigente sulla quale si basa l’attribuzione di maternità, ma comporta comunque che la piena assunzione responsabile da parte dei (futuri) genitori degli oneri della filiazione venga considerata alla luce di un superamento de facto della disciplina medesima. Il criterio del riferimento alla sola verità biologica è, infatti, insoddisfacente perché non consente di individuare con precisione i legami procreativi tra gli attori di un processo di filiazione[129]. In questo modo, «la determinazione della madre non può dunque dipendere automaticamente dalla biologia, bensì deve basarsi pure sull’individuazione di un rapporto sociale con il figlio: diviene sempre più importante lasciare spazio all’autonomia femminile in riferimento all’esercizio della propria capacità riproduttiva»[130]. D’altra parte, si deve pure riconoscere come, pur richiamandosi al fondamento biologico della pratica filiativa, il legislatore abbia da sempre contemperato questo principio con quello di “impugnazione per difetto di veridicità” del riconoscimento dei genitori. Ciò perché «Il fattore biologico non è «di per sé» giuridicamente rilevante ma rappresenta l’indice di un comportamento a cui il diritto riconduce precise conseguenze giuridiche in termini di responsabilità»[131]. Pertanto, è vero che l’ordinamento, nel disciplinare la pratica della generazione prende in considerazione il fondamento biologico, e non si vede come potrebbe fare diversamente, ma è altrettanto vero come lo stesso non lo ritenga del tutto sufficiente[132]. Infatti, il nostro ordinamento modera questo presupposto biologico con la considerazione delle circostanze e degli atteggiamenti dei soggetti coinvolti[133]. Ciò consente di considerare l’atteggiamento del legislatore come tendente a «limitare l’operatività del suddetto principio disponendo che, in determinate fattispecie il dato biologico è insufficiente o inidoneo o irrilevante a fondare un rapporto giuridico con il nato»[134]. Si coglie, così, un atteggiamento tutt’altro che pacifico della dottrina nel considerare gli aspetti biologici i fondamenti unici degli effetti legali, e quindi il parto quale criterio unico per attribuire lo status di madre. Infatti, si fa anche riferimento alla necessità di prendere in considerazione, oltre al mero “parto”, elementi ulteriori i quali rinviano in genere all’intenzionalità genitoriale e alla volontarietà del progetto procreativo da parte di attori i quali possono essere ritenuti i genitori dei futuri figli. Così gli interpreti hanno suggerito di poter, de iure condendo, ricavare uno spazio di possibilità per la “maternità surrogata” interpretando in chiave «evolutiva» l’art. 269 c.c. circa il riconoscimento della maternità[135]. Se, in effetti, a prima vista esso sembra rendere impossibile il riconoscimento del nascituro da parte di terzi esterni alla donna partoriente, questa interpretazione va corretta. Infatti, «al momento dell’elaborazione di tale norma il riscontro, unico, della maternità era costituito dalla circostanza «materiale» del parto: ma oggi non può passivamente avvallarsi tale particolaristica (e certo non di portata generale) opzione, soprattutto se si riflette sul dato che il vero «segno della maternità» è costituito dal patrimonio genetico, che solo la fecondazione – e non la gestazione - offre»[136]. Ovviamente, allora, affinché si possa superare il limite costituito dall’art. 269 c.c. al riconoscimento della maternità in maniera diversa dal mero parto, bisogna guardare al vincolo genetico tra i “veri” genitori. Pertanto, se prova della maternità non viene più considerato il parto, il legame biologico «sembrerebbe aprire la strada alla possibile attribuzione del suddetto status giuridico alla madre genetica, previa dimostrazione della derivazione biologica del nato e previo accertamento della volontà della donna a fare un figlio per sé»[137].

Nel caso della surrogazione meramente portante, ovvero di una donna che accetta di farsi impiantare l’embrione di una coppia, di portare avanti la gravidanza e di partorirne il frutto, nonostante che tale donna partorisca, ella non può essere considerata madre sociale del nascituro dato che non può vantare alcun legame genetico con il nato. Questo, ovviamente, comporta una ri-definizione della maternità, non legandola più, almeno non più soltanto, al parto. Infatti, nel caso suddetto la donna che partorisce non può in alcun modo essere considerata madre del bambino, al massimo è una madre uterina, ma da ciò non si possono dedurre effetti legali. Più complicata diventa la situazione nel caso di surroga totale, quando cioè una donna offre non solo il proprio utero, ma anche il proprio ovulo, ai progetti genitoriali di una coppia sterile. In questo caso, infatti, il fatto che il nascituro ha un legame genetico non solo con l’uomo della coppia committente, ma anche con la volontaria rende difficile l’accertamento della maternità. In proposito, comunque, bisogna osservare come la volontaria non decide di diventare madre, ma solo di offrire le proprie capacità riproduttive in favore terzi, mentre il completo progetto procreativo viene deciso dalla coppia committente. Ciò vuol dire che anche se si sostituisce al criterio del parto il criterio del legame genetico non ci si trova con una soluzione completamente soddisfacente. Bisogna integrare tale criterio con il riferimento a coloro che pongono in essere una volontà procreativa (un’intenzione generativa) perché è solo in forza di tale deliberazione che viene messo in campo una modalità di PMA e di sostituzione di maternità attraverso le quali venga realizzato tale desiderio, riproducendo, sia pure con metodologie differenti, non coitali, la medesima modalità della filiazione naturale.

In questo modo, diventa possibile superare gli interrogativi posti dalle tecniche di PMA e di surrogazione di maternità, ponendo l’accento sull’elemento della volontarietà della procreazione[138]. Prendendo in considerazione il chi della volontà generativa si consente di intravedere il contesto all’interno del quale poter sottrarre ad un giudizio d’illiceità la pratica della maternità surrogata, perlomeno nella fattispecie della maternità solo portante. Così, sancendo la prevalenza, sugli altri criteri di accertamento, della considerazione del legame genetico, è possibile superare «l’interpretazione tradizionale dell’art. 269 c.c.»[139]. Dunque, diventa possibile affermare come grazie «ai progressi della scienza medica, infatti, è oggi possibile affermare con relativa sicurezza che il nuovo individuo, con tutti i suoi indelebili caratteri ereditari, si forma non durante la gestazione, ma nel momento di fusione tra sperma ed ovocita»[140].

A ciò va aggiunto, inoltre, che essendo sempre più tecnicamente possibile la crescita artificiale del feto, realizzata senza alcun collegamento con un ambiente biologico umano (la cd. ectogenesi) «risulta evidente che si potranno avere nascite senza parto, prive così di quel fatto dal quale si vuol far scaturire l’attribuzione della maternità giuridica»[141].

Tuttavia, rimane la necessità di dotare di un’interpretazione differente la disciplina attuale della filiazione. Infatti, la maggiore importanza attribuita, in tale contesto, all’intenzione espressa dai futuri genitori sociali[142], a partire dalla quale ha inizio l’intero processo procreativo, specie all’interno di una cornice generale che preveda l’utilizzo delle tecniche di PMA, si lega alla produzione degli accordi di maternità di cui si è detto, perlomeno ai fini della previsione certa dei comportamenti ammissibili delle parti e delle eventuali conseguenze negative in caso di violazione degli impegni assunti. Tale elemento aveva spinto a considerare un accordo di surrogazione di maternità alla stregua di un contratto avente natura obbligante rispetto agli impegni assunti. Ma si è visto, al contrario, come questa concezione desse adito a varie difficoltà, e come, in sede giudiziale, abbia condotto al ravvisamento di diversi profili d’illiceità, incentrati soprattutto sulla considerazione dell’incompatibilità tra la natura patrimoniale del contratto e gli status personali. Vale a dire che la strada che potrebbe consentire di non considerare illeciti tali accordi non consiste nell’equipararli alla fattispecie del contratto, sebbene quello atipico, ma nel considerarli dei liberi accordi nei quali la validità degli impegni assunti non è obbligatoria, ma sempre revocabile.

Fatta salva la libertà (di poter cambiare idea) della volontaria che si sottopone ai termini dell’accordo, bisogna osservare il ruolo preponderante assunto dalla volontà generativa quale criterio in forza del quale valutare l’attribuzione della maternità (e della paternità). Infatti, «l’intenzionalità di generare un figlio appare come nuovo elemento capace di spostare il criterio fondante della paternità, dal vincolo biologico e dall’indisponibilità degli status, a quello della responsabilità e della perfezione di accordi sociali, aventi effetti evidenti e duraturi sulla formazione dei futuri nuclei familiari»[143]. Pertanto, è possibile osservare come «la vera questione diventa allora l’effettiva rilevanza da accordarsi al consenso prestato dalle parti alla realizzazione del progetto procreativo»[144].

Mentre, nel nostro ordinamento l’accordo di surrogazione è invalido perché «non si ritiene possibile estendere ad esso al disciplina contrattuale del codice civile, né applicare la tutela in forma specifica, a causa della particolare natura delle prestazioni negoziali da esso contemplate»[145]. Tale nullità, che esplica i suoi effetti principalmente in caso di ripensamento della madre sostituta, trova fondamento, come già visto, nell’art. 269, comma 3, c.c. il quale stabilisce il criterio per il riconoscimento della maternità legale[146]. Esso «fa sì che la madre surrogata non possa essere costretta a cedere i propri diritti sul figlio, indipendentemente dalla preventiva stipula di un accordo che la obblighi in tal senso, in quanto, posto che tale contratto è stato riconosciuto invalido, è di necessità incapace di far sorgere il diritto ad un’esecuzione in forma specifica»[147].

Tuttavia, «la rigidità di tale criterio non pare tale da impedire ampie possibilità di elusione della disciplina vigente»[148]. Ad esempio, puntare sulla gratuità del gesto di mettere a disposizione per conto terzi le proprie capacità generative, a patto che non comportino una diminuzione permanente delle stesse, consente di sottrarre ad un giudizio d’illiceità la maternità surrogata riguardo alla natura non patrimoniale dell’accordo e all’oggetto dello scambio. Al riguardo, scrive Baldini: «la causa in concreto perseguita dalle parti nell’ipotesi in cui il contratto sia a titolo gratuito, sembrerebbe consistere nella volontà di procurare, per spirito di liberalità, una discendenza a chi ne è privo, il che, realizzando uno degli scopi naturali della famiglia, dovrebbe determinare un giudizio di piena liceità della funzione suddetta. Inoltre, in assenza di una qualsivoglia finalità economica delle parti, non sembra azzardato ritenere che, se il fine perseguito è di carattere altruistico, in quanto diretto a far conseguire un figlio ad una coppia sterile per puro spirito solidaristico, il contratto in esame presenta evidenti affinità con la donazione di organi tra vivi»[149]. Invece, in presenza di una legislazione in merito, la quale prevede il suo divieto, il contratto di maternità surrogata deve essere considerato, e trattato conseguentemente, illecito[150]. Infatti, la tutela degli interessi meritevoli non contempla direttamente quelli della coppia committente. I diritti del padre del nascituro sono comunque subordinati a quelli della donna che porta avanti la gravidanza. Mentre la moglie, non avendo alcun legame biologico col nascituro, non vanta alcun diritto sullo stesso. Dopo il parto, il rapporto che viene a realizzarsi tra la coppia committente e il minore è del tutto particolare: (a) l’uomo è il padre naturale e può porre in essere l’azione di riconoscimento del figlio; (b) la madre intenzionale non ha alcun legame con il minore e può solo invocarne l’adozione nel caso in cui la madre sostituta rinunci volontariamente a qualsiasi diritto sul minore, disconoscendolo; (c) il bambino nato ha così: (1) un padre biologico e sociale; (2) una madre non biologica ma sociale; (3) una madre biologica che però lo disconosce, dunque, non sociale.

Per potersi, dunque, in qualche modo realizzare un accordo di surrogazione di maternità dovrebbero realizzarsi le seguenti condizioni: (a) che la metodica messa in campo non abbia natura patrimoniale (sia cioè scevra da interessi economici e realizzata per spirito di liberalità); (b) che la madre gestazionale non operi riconoscimento nei confronti del nascituro; (g) che l’uomo della coppia committente abbia un legame genetico col nascituro ed operi azione di riconoscimento del figlio naturale[151]; (δ) che la donna della coppia committente operi azione di adozione speciale del figlio del marito, chiedendone l’inserimento nella propria famiglia[152].

Sulle pretese della futura madre sociale del nato, un elemento a favore può essere riscontrato nella considerazione giuridica. In passato, infatti, i giudici hanno in genere considerato interesse del minore trovare un contesto familiare più adeguato al fine del pieno sviluppo della sua personalità piuttosto che farlo entrare in un istituto in attesa di adozione ordinaria[153]. Così, in caso di assenza certa dei genitori, l’interesse del minore, meritevole di tutela, è quello di trovare una sede accogliente che possa favorire il suo processo di crescita. Questa può essere soltanto la famiglia committente e per il tenore di vita che deve avere per aver potuto rendere possibile l’intero iter procreativo e perché essa è il centro della volontà procreativa a partire dalla quale ha avuto origine l’intero processo.

 

6. Conclusioni.

 

La pratica della maternità per sostituzione, come si è visto, viene incontro al particolare caso di incapacità riproduttiva della coppia quando è la donna a non poter concepire e portare a termine una gravidanza. Tuttavia, presenta delle problematiche dibattute presso qualsiasi ordinamento.

La giurisprudenza italiana, in merito, ha contemplato, sostanzialmente, due ipotesi, distinte e irrelate, le quali conducono a conclusioni differenti.

Se le tecniche di PMA, per via del loro contributo materiale, in qualche modo, realizzano una surrogazione della procreazione umana, una cosa è una surroga parziale di maternità, un’altra una surroga totale della stessa. Infatti, si hanno due casi differenti che richiedono una diversa soluzione giuridica:

 

§  maternità per sostituzione (surroga parziale) quando l’inseminazione avviene direttamente nell’utero della donna surrogata con seme dell’uomo della coppia committente (in questo caso la sostituta sarà sia madre genetica che gestazionale del nascituro);

§  locazione d’utero (surroga totale) quando si realizza il solo impianto nell’utero della surrogata di un embrione già fecondato in vitro, di solito, con entrambi i gameti della coppia committente (in questo caso si ha una scissione del ruolo di madre genetica e madre gestazionale).

 

Nel primo caso, infatti, si ha una sostituzione della maternità (un’altra donna concede il proprio organismo per dare un figlio alla donna della coppia committente), mentre nel secondo caso l’apporto della donna esterna alla coppia è più limitato: essa non ha alcun rapporto genetico con il nascituro, ma si limita a portare avanti la gravidanza per conto terzi. Dunque, nonostante la letteratura tenda a non distinguere tra le due ipotesi, solo il primo caso è degno di considerazione nella presente trattazione. D’altra parte, è un caso bioetico proprio perché l’apporto tecnologico alla sua realizzazione produce degli effetti sociali i quali modificano la concezione antropologica intorno alla procreazione umana e alle relative attribuzioni di status personali (paternità; maternità; filiazione) e relativi doveri. Infatti, se la volontaria offre il proprio organismo per partorire un figlio alla fin fine non suo, dato che con esso ella non ha alcun legame, per quanto sia una pratica necessariamente dubbia da un punto di vista morale, non genera molte difficoltà giuridiche: ella è madre del bambino che porta in grembo ma alla nascita può benissimo non riconoscerlo e lasciare che il padre naturale lo riconosca come tale e, anche, sia pure indirettamente, che sia adottato all’interno della famiglia paterna.

Da un punto di vista etico, invece, la questione è molto più complessa: generare un figlio per cedere ad altri il proprio status di madre (e correlativi munera)? Procreare non il figlio come bene in sé, ma come mezzo (per soddisfare i desideri procreativi di una coppia)?

Più complicato, ancora, appare il caso in cui colei che partorisce è anche madre genetica del nascituro. Infatti, in tal caso, come ci si deve comportare? Secondo un certo punto di vista, ella è perfettamente madre del bambino. Per di più, può vantare un profondo legame genetico. Secondo un altro punto di vista, avendo sottoposto il proprio organismo ad un accordo postulante un’intenzionalità generativa per conto terzi, ella non è la madre del bambino dato che non lo ha generato per sé, ma per altri. E, in questo caso, lo status personale della filiazione può essere trasmesso in funzione di un precedente accordo tra persone? A chi spetta lo status di padre? Di madre? A chi il dovere di allevarlo adeguatamente? Può la madre surrogata ripensare alla propria decisione per tenere con sé il nascituro?

Come si vede, da queste poche battute, certo non conclusive né tantomeno risolutive, il presente caso bioetico è importante perché chiama in causa direttamente convenzioni antropologiche e sanzioni sociali correlate. In modo particolare, qualsiasi pratica che abbia l’effetto di strumentalizzare esseri umani, ancorché fattibile in regime di assenza di divieto esplicito e a precise condizioni, non può essere considerata moralmente incoraggiabile e/o accettabile.

I dubbi suscitati dal presente caso sono tutt’ora irrisolti e indicano l’effetto della rivoluzione biologica in atto: quanto una volta era considerato del tutto “naturale”, e conseguentemente sanzionato socialmente (secundum naturam), adesso assume un altro significato, lasciando le comunità umane nel (disperato) compito di trovare un nuovo fondamento antropologico alla propria organizzazione giuridica, di trovare cioè una bussola morale che, lungi dal rovesciare la tavola dei valori, sia capace di conciliare l’universo morale generale con i desideri soggettivi di singoli e/o gruppi.